affidamento servizi terzo settore

Articolo di Alceste Santuari, Università di Bologna

Riflessioni sul parere del Consiglio di Stato del 26/7/2018 sul Codice del Terzo settore

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, in data 26 luglio 2018 (numero affare 01382/2018), ha rilasciato un parere richiesto dall’ANAC in ordine alla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del d. lgs. n. 50/2016 e del d. lgs. n. 117/2017.

L’ANAC ha motivato la richiesta del parere in oggetto sulla base, inter alia, di alcuni “dubbi interpretativi” emersi in relazione alla esclusione di alcuni servizi affidati a soggetti del terzo settore dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici. L’Autorità nazionale anticorruzione sembra intenzionata a contemplare i contenuti del parere in argomento in una revisione della Linee guida per l’affidamento dei servizi ad enti del terzo settore ed alle cooperative sociali di prossima emanazione.

Questo commento, che costituisce il primo di una serie di articoli e riflessioni, da collocarsi nell’ambito di una linea di ricerca condotta da AICCON sul rapporto tra pubbliche amministrazioni e soggetti del terzo settore, è finalizzato ad evidenziare l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato e ad enucleare alcune osservazioni critiche.

In primo luogo, il parere ribadisce che gli affidamenti dei servizi sociali rientrano nella disciplina normativa eurounitaria e nazionale in materia di appalti (direttive del 2014 e d. lgs. 50/2016), e che tali fonti devono essere considerate sovraordinate rispetto alle disposizioni della riforma del terzo settore. Sul punto, il Consiglio di Stato critica l’impostazione del Codice del terzo settore che non indica “più, quale principio conformativo delle procedure di affidamento di servizi sociali, il necessario rispetto delle norme nazionali e comunitarie che disciplinano le procedure di affidamento dei servizi da parte della pubblica amministrazione”. Ad esclusione di un presunto affievolimento (vedi punto successivo) del principio proconcorrenziale, risulta difficile condividere la critica avanzata dalla Commissione speciale su questo specifico punto.

In secondo luogo, richiamando il diritto eurounitario, il parere, pur confermando la piena autonomia e competenza dei singoli Stati membri in materia di servizi sociali (e conseguentemente in materia di enti non profit), richiama la necessità di considerare la definizione di “impresa” offerta a livello europeo quale definizione neutra capace di comprendere qualsiasi organizzazione che svolge attività economica, anche senza scopo di lucro. Tale impostazione avrebbe – secondo il Consiglio di Stato – il pregio di allargare la concorrenza anche ad altri operatori economici, diversi da quelli non lucrativi. In quest’ottica, il parere censura il ricorso all’accreditamento (istituzionale, non a quello libero) in quanto sarebbe mancante di un richiamo espresso alla normativa del Codice dei contratti pubblici.

Ed è proprio in tema di concorrenza che il parere censura le disposizioni del Codice del terzo settore, il quale – a giudizio del Consiglio di Stato – dovrebbe maggiormente tenere in conto “gli equilibri funzionali del libero mercato”. Su questo specifico aspetto, è opportuno ricordare quanto segue:

1. Il diritto eurounitario (cfr. direttiva n. 123/2006) esclude dall’applicazione delle regole sulla concorrenza i servizi sociali e i servizi sanitari (cfr. in questo senso Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza Fermabel, 11 luglio 2013, causa C 57/12);
2. Il diritto eurounitario ha elaborato la nozione di servizi di interesse generale, quale categoria di servizi la cui regolazione è riconosciuta in capo agli Stati membri, proprio in ragione delle particolari finalità perseguite da tali servizi e delle loro caratteristiche organizzative;
3. La riforma del terzo settore ha sancito la rilevanza delle attività di interesse generale, che costituiscono il perimetro degli interventi delle organizzazioni del terzo settore.

La Commissione speciale rileva che la legge delega n. 106/2016, tra i criteri e le modalità individuate per l’approvazione del successivo decreto delegato, con specifico riferimento agli affidamenti dei servizi, disponeva in ordine al rispetto della disciplina europea e nazionale in materia di “affidamenti dei servizi di interesse generale” (art. 4, comma 1, lett. o). Al riguardo, il parere sembra contestare l’assenza, nel d. lgs. n. 117/2017, di tale rispetto. Al contrario, proprio le modalità individuate negli artt. 55 e ss. del Codice del terzo settore appaiono rispettose della categoria dei servizi di interesse generale, così come sopra richiamato. Non solo dunque, il legislatore della riforma è stato rispettoso dei vincoli europei, che è bene ricordarlo, non impongono alcun obbligo in capo agli Stati membri di adottare misure proconcorrenziali in tutti i settori, così come peraltro non impediscono ai medesimi Stati membri di intervenire nell’erogazione dei servizi (soprattutto di interesse generale) direttamente con proprie organizzazioni (cfr. aziende speciali, società in house, et similia).

In terzo luogo, il parere contesta la previsione dell’istituto giuridico della co-progettazione quale strumento ordinario e a regime, in opposizione a quanto, invece, la legge n. 328/2000 e il dpcm 30 marzo 2001 (formalmente non abrogati dal Codice del terzo settore), stabiliscono, ossia una formula cui ricorrere in casi di interventi innovativi e sperimentali. Per vero, tale ricostruzione operata dal Consiglio di Stato sembrerebbe più coerente con la procedura e la sostanza della co-progettazione: enti locali ed enti del terzo settore collaborano al fine di individuare azioni, progetti e misure atte a fronteggiare situazioni non contemplate dal “nomenclatore” dei servizi (socio-sanitari) e che richiedono un approccio innovativo.

Da ultimo, merita una specifica menzione la parte del parere riguardante le convenzioni con le organizzazioni di volontariato e la gratuità delle prestazioni, criterio unico che legittima l’affidamento (senza gara) alle medesime organizzazioni dei servizi (di trasporto sanitario). La gratuità – a giudizio della Commissione speciale – sarebbe inficiata dalla previsione, contenuta nel Codice del terzo settore, di copertura dell’assicurazione obbligatoria per i volontari da parte delle istituzioni pubbliche. Solo il rimborso a pié di lista può escludere la remunerazione del servizio, circostanza che legittima la non riconducibilità dei servizi in parola alla disciplina sugli appalti.

In ultima analisi, il Consiglio di stato ritiene che gli affidamenti dei servizi sociali agli enti non profit risultano esclusi dall’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica soltanto nel caso in cui non siano a carattere selettivo e che il prestatore si impegni a rendere il servizio a titolo gratuito.

Alla luce di quanto sopra analizzato, seppure necessariamente in forma breve, è auspicabile che nella revisione delle Linee guida per gli affidamenti dei servizi in parola, l’ANAC consideri la specifica natura giuridica dei servizi di interesse generale, che – in conformità al diritto eurounitario – possono non essere disciplinati dalle regole in materia di concorrenza, così anche riconoscendo il favor legis nei confronti delle organizzazioni non profit, come peraltro stabilito nell’art. 77 della Direttiva 24/2014. E ciò sarà realizzabile soprattutto se i due codici, segnatamente, il Codice dei Contratti pubblici e il Codice del Terzo settore, opereranno su piani equiordinati e coordinati e non su base di primazia gerarchica del primo rispetto al secondo.

Il Prof. Alceste Santuari è autore del volume “Le organizzazioni non profit e le forme di partnership con gli enti pubblici nella riforma del Terzo settore”, Bononia University Press (Bologna), maggio 2018, pp. 315, prezzo di copertina € 28,00.

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